El día 6 de septiembre de 2022, se publicaba en el BOE la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal que, no entrará en vigor sino hasta el día 28 de septiembre de este mismo año y que está incluida en el Plan Anual Normativo de 2021, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
La ley tiene como objeto la adopción de las reformas legislativas necesarias para la transposición al derecho español de la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 y entre sus novedades más importantes destacamos las siguientes:
1º. Se introducen los denominados planes de reestructuración, un instrumento preconcursal dirigido a evitar la insolvencia, o a superarla, que posibilita una actuación en un estadio de dificultades previo al de los vigentes instrumentos preconcursales, sin el estigma asociado al concurso y con características que incrementan su eficacia. Su introducción incentivará una reestructuración más temprana, y por tanto con mayores probabilidades de éxito, y contribuirá a la descongestión de los juzgados y por tanto a una mayor eficiencia del concurso.
Atención: las empresas podrán acogerse a los planes de reestructuración en una situación de probabilidad de insolvencia, previa a la insolvencia inminente que se exige para poder recurrir a los actuales instrumentos.
Su introducción lleva aparejada igualmente la supresión de los actuales instrumentos preconcursales.
2º. Se introduce un procedimiento de insolvencia único, que pretende encauzar tanto las situaciones concursales (de insolvencia actual o inminente) como las preconcursales (probabilidad de insolvencia) y que se aplicará de manera obligatoria a todos los deudores que entren dentro del concepto legal de microempresa.
Atención: Este procedimiento está especialmente adaptado a las necesidades de las microempresas, caracterizándose, por tanto, por una simplificación procesal máxima.
3º. La ley configura un procedimiento de segunda oportunidad más eficaz, ampliando la relación de deudas exonerables e introduciendo la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor y con un plan de pagos, permitiendo así que este conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales.
Planes de reestructuración
La finalidad de estos procedimientos es asegurar la continuidad de empresas y negocios que son viables pero que se encuentran en dificultades financieras que pueden amenazar la solvencia y acarrear el consiguiente concurso. Ante esta finalidad, los acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago, se han reducido a una sola institución, los planes de reestructuración.
Atención: Los planes de reestructuración tienen en consideración a los deudores de menor activo, de menor cifra de negocios o de menor número de trabajadores; y mantiene el principio de decisión mayoritaria de los acreedores y una intervención judicial mínima, inspirada en los criterios de necesidad y proporcionalidad.
Para garantizar el buen funcionamiento de cualquier mecanismo de decisión colectiva resultan imprescindibles ciertas garantías procedimentales. La ley vincula estas garantías a la concurrencia de tres elementos fundamentales:
Una correcta configuración de las clases de acreedores afectados por el plan de reestructuración, que son quienes van a tomar la decisión;
Una mayoría cualificada favorable dentro de cada una de estas clases;
Por último, el respeto a un valor económico mínimo cuando haya acreedores o clases de acreedores disidentes.
Para la instauración de los planes de restructuración, la ley opta por una sustitución completa del libro segundo de la Ley Concursal y entre sus aspectos más destacados, analizamos los siguientes:
Se establece como destinatario de los planes de reestructuración a cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional y que no esté comprendida dentro del ámbito de aplicación del nuevo procedimiento especial regulado en el libro tercero y al que posteriormente haremos referencia.
La probabilidad de insolvencia se plantea como un estado previo a la insolvencia inminente y está un estado previo a la insolvencia actual. La definición de probabilidad de insolvencia se hace en términos objetivos que permite que la reestructuración se lleve a cabo en una fase temprana, reduciendo la pérdida de valor empresarial y el consiguiente perjuicio para los acreedores y para el propio deudor.
Atención: se establece que se encuentra en probabilidad de insolvencia el deudor que no va a poder cumplir las obligaciones que venzan en los próximos dos años.
Con el fin de alcanzar un plan de restructuración se regula la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, manteniéndose el principio de que la iniciativa corresponde al deudor, pero se exige que se encuentre en estado de insolvencia probable, inminente o actual.
Se introducen medidas para evitar conductas abusivas y se recoge la novedad de presentar una comunicación conjunta, especialmente en el caso de que abarque a varias sociedades dentro de un grupo.
Igualmente, la ley regula expresamente:
los efectos de la comunicación sobre las facultades patrimoniales del deudor;
los efectos de la comunicación sobre los créditos y las garantías personales o reales de terceros;
los efectos de la comunicación sobre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento;
los efectos de la comunicación sobre las acciones y los procedimientos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales, sobre bienes o derechos del deudor necesarios para la continuidad de sus actividades, con exclusión, en todo caso, de tales efectos sobre los créditos de derecho público;
la posibilidad de prorrogar, por una sola vez, los efectos de la comunicación por un período adicional de tres meses;
la prohibición de nuevas comunicaciones;
los efectos de la comunicación sobre las solicitudes de concurso.
los efectos de la comunicación sobre determinados deberes legales del deudor. En concreto, el deber de solicitar el concurso y el deber de promover la disolución por pérdidas cualificadas.
Atención: Sin duda, la novedad más importante atañe a los supuestos en los que sea la deudora quien solicite voluntariamente el concurso, de forma que la solicitud podrá ser suspendida cuando existan probabilidades de alcanzar un plan de reestructuración en un breve plazo con el fin de prevenir que la deudora frustre la adopción de un plan de reestructuración cuyas negociaciones están ya muy avanzadas.
El régimen aplicable a los planes de reestructuración descansa sobre un principio de intervención judicial mínima y a posteriori. La negociación y votación del plan es informal y al margen de cualquier proceso reglado o de la intervención de ninguna autoridad judicial, sin perjuicio de la posible designación de un experto en la reestructuración, cuando proceda imperativamente o a instancias de las partes. El juez solo interviene al final del proceso, para homologar el plan ya aprobado por las clases y mayorías exigidas por la ley.
Atención: La ley acoge la opción de homologar un plan de reestructuración que prevea la venta de partes o incluso de la totalidad de la empresa, los llamados planes liquidativos, que pueden resultar una opción atractiva, en particular, para las pequeñas y medianas empresas.
Se prevé un tipo de recurso al régimen especial que será necesario en los siguientes supuestos:
Cuando se pretendan extender sus efectos a acreedores disidentes dentro de una clase, a clases enteras de acreedores disidentes o incluso a los socios, esto es, cuando se excepcione el juego de las reglas generales del Derecho civil o mercantil.
Cuando se quiera proteger el plan y las garantías, actos o negocios previstos en él de las reglas generales sobre acciones rescisorias concursales o conceder determinados privilegios a la financiación otorgada o comprometida en el contexto de un plan de reestructuración, en el caso de posterior concurso.
Se define el concepto de «créditos afectados» como aquellos que, de conformidad con el plan, vayan a sufrir una modificación de sus términos o condiciones, con independencia de que además se altere su valor real. La ley deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta.
También se consagran las reglas para resolver el problema de la valoración de los créditos contingentes y se consagra el principio general de vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, con la novedad de que la ley declara ineficaces las cláusulas de cambio de control que una capitalización de créditos pueda causar la posibilidad de resolver contratos en interés de la reestructuración, incluidos, con alguna especialidad adicional, los contratos de alta dirección. Esta novedad es una de las pocas reglas especiales que se establecen en relación con la reestructuración del activo.
Atención: se incorpora una nueva figura denominada el experto en la reestructuración cuya designación será obligatoria en determinados supuestos.
Procedimiento de insolvencia único
En España las microempresas (o micropymes) constituyen un sector con una alta volatilidad y una enorme rotación que se caracterizan por que hayan empleado durante el año anterior a la solicitud de inicio del procedimiento especial una media de menos diez trabajadores y tengan un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.
Sin embargo, por lo que al uso del sistema concursal se refiere, los datos no son positivos.
Debido a los altos costes fijos del procedimiento, con el nuevo procedimiento especial se busca reducir los costes, eliminar los trámites no necesarios y reducir la participación de los profesionales e instituciones a los casos imprescindibles, o cuyo coste sea voluntariamente asumido por las partes. La intervención del juez solo se producirá para adoptar las decisiones más relevantes del procedimiento o cuando exista una cuestión litigiosa que las partes eleven al juzgado. Los incidentes se solucionarán, salvo excepciones, por un procedimiento escrito; y, cuando sea necesaria la participación oral de las partes o de expertos se utilizarán las vistas virtuales, celebradas por medios telemáticos.
Atención: Los incidentes y los recursos no tendrán efectos suspensivos, aunque el juez podrá adoptar medidas cautelares o suspender determinados efectos. Con carácter general, las decisiones judiciales no serán recurribles.
Se pone a disposición de las partes un programa de cálculo y simulación de pagos en línea sin coste, lo que permitirá reducir los costes de asesoramiento del deudor.
A su vez, se articula una simplificación procesal estructural para las partes basado en que la comunicación en el seno del procedimiento se realizará a través de formularios normalizados oficiales accesibles en línea, sin coste.
Por otro lado, el procedimiento especial permite a las partes que soliciten su aplicación solo si así lo desean: este es el caso de la paralización de ejecuciones sobre activos con garantía real y del nombramiento de profesionales.
Atención: la participación de profesionales (mediador, administrador concursal, experto en reestructuración) se exige solo para ejecutar determinadas funciones o cuando lo soliciten las partes y asuman el coste.
Se trata de un procedimiento especial único, por lo que las microempresas no tienen acceso al concurso ni a los acuerdos de reestructuración. Se permite su utilización cuando la microempresa está en probabilidad de insolvencia (situación preconcursal), insolvencia inminente o insolvencia actual (situación concursal).
Atención: Los autónomos, además de tener acceso al procedimiento especial (si son microempresas), pueden acceder al procedimiento de segunda oportunidad.
Hablamos de un procedimiento formal, en el que se contempla un período de negociación de tres meses no prorrogables, durante los cuales se suspenden las ejecuciones singulares y se puede preparar un plan de continuación o la enajenación de la empresa en funcionamiento. Finalizado este plazo se inicia un procedimiento formal, pero muy flexible y de bajo coste.
En este procedimiento especial se establecen dos posibles itinerarios: una liquidación rápida (fast-track) o un procedimiento de continuación de rápida gestión y flexible. Debe aclararse que a través de este procedimiento solo podrán liquidarse empresas insolventes, pues la normativa societaria y mercantil ya ofrece vías para la liquidación de empresas solventes. Y los autónomos podrán acceder al procedimiento de segunda oportunidad a partir de cualquiera de los dos itinerarios, ya sea el de liquidación o el de continuación.
En relación con los efectos de apertura del procedimiento especial se destaca que:
En el procedimiento de continuación los acreedores que representen un mínimo porcentaje del pasivo total pueden solicitar la limitación de las facultades de administración y disposición del deudor. También es posible la intervención o la sustitución de dichas facultades mediante petición expresa en la solicitud de nombramiento de experto en la reestructuración. La sustitución requerirá además que el deudor esté en situación de insolvencia.
En el procedimiento especial de liquidación los acreedores cuyos créditos representen un mínimo porcentaje del pasivo total podrán solicitar el nombramiento de un administrador concursal que sustituya al deudor en sus facultades de administración y disposición de su patrimonio. El auto del juez que resuelva sobre la petición será recurrible en reposición, que se resolverá previa celebración de vista.
En defecto de lo anterior, el deudor continuará desarrollando esas facultades de administración y disposición, aunque solo podrá realizar aquellos actos de disposición que tengan por objeto la continuación de la actividad empresarial o profesional, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado.
La pieza fundamental sobre la conclusión del procedimiento lo constituye el informe final de liquidación que deberá presentarse dentro del límite de tres meses, cuatro si el juez concede prórroga, para concluir las operaciones de liquidación y se prevé la posibilidad de que el deudor o los acreedores presenten oposición al informe final o a la conclusión del procedimiento especial de liquidación.
Procedimiento de segunda oportunidad
Se introducen cambios en relación con la exoneración del pasivo insatisfecho y se opta por mantener la regulación de la exoneración también para el caso de personas naturales cuyas deudas no provengan de actividades empresariales (consumidores).
Con intento de superar el escaso uso de la exoneración del pasivo insatisfecho incorporado por primera vez en nuestro país, mediante la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, se pretende que el deudor pueda optar entre una exoneración inmediata con previa liquidación de su patrimonio y una exoneración mediante plan de pagos, en la que destine sus rentas e ingresos futuros durante un plazo a la satisfacción de sus deudas, quedando exonerada la parte que finalmente no atienda y sin necesaria realización previa de todos sus bienes o derechos.
Por ello, uno de los cambios más drásticos de la nueva normativa es que, en lugar de condicionar la obtención de la exoneración a la satisfacción de un determinado tipo de deudas (como ha venido a recoger el artículo 487.2 del texto refundido de la Ley Concursal), se acoge un sistema de exoneración por mérito en el que cualquier deudor, sea o no empresario, siempre que satisfaga el estándar de buena fe, puede exonerar todas sus deudas, salvo aquellas que, de forma excepcional y por su especial naturaleza, se consideran legalmente no exonerables.
Además, queda derogada la regla que imponía al deudor que quería beneficiarse de la exoneración haber intentado infructuosamente un acuerdo extrajudicial de pagos y se articulan dos modalidades de exoneración: la exoneración con liquidación de la masa activa y la exoneración con plan de pagos.
Atención: Estas dos modalidades son intercambiables, en el sentido de que el deudor que haya obtenido una exoneración provisional con plan de pagos puede en cualquier momento dejarla sin efecto y solicitar la exoneración con liquidación.
La buena fe del deudor sigue siendo una pieza angular de la exoneración. Por ello, se establece una delimitación normativa de la buena fe, por referencia a determinadas conductas objetivas que se relacionan taxativamente (numerus clausus) y se elimina el requisito para poder gozar de la exoneración consistente en que el deudor no haya rechazado oferta de empleo en los cuatro años anteriores a la declaración de concurso. También se elimina la obligación de haber celebrado, o haber al menos intentado, un acuerdo extrajudicial de pagos.
Se ha considerado igualmente oportuno reducir el plazo mínimo hasta ahora vigente de diez años que debía mediar entre una solicitud de exoneración y la exoneración anteriormente concedida al mismo deudor y se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa.
Se mantiene el derecho vigente en cuanto a los efectos de la exoneración respecto de los acreedores, los bienes conyugales comunes del deudor, y otros obligados solidarios y fiadores, si bien se amplía este último ámbito a los aseguradores y a quienes, por disposición contractual o legal, vienen obligados a satisfacer total o parcialmente deuda exonerada, de tal forma que la exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a estos colectivos. En sintonía con la regla de responsabilidad del cónyuge contratante de deudas conyugales prevista en el Código Civil, se aclara que la exoneración de deudas conyugales comunes contratadas por ambos cónyuges o por el cónyuge del concursado no beneficia a este, salvo que obtenga él mismo el beneficio de la exoneración.
Se ha reducido a tres años la duración del plan de pagos del deudor, si bien se prevé la extensión a cinco años en algunos casos en los que los acreedores hacen concesiones o esfuerzos más gravosos a favor del deudor o cuando su riesgo de recobro es mayor. El plazo se computa desde la confirmación judicial del plan, sin perjuicio de los recursos que procedan.
Como en el derecho hasta ahora vigente, la exoneración provisional puede revocarse en caso de incumplimiento del plan de pagos y, adicionalmente, si se evidenciara que el deudor no hubiera destinado a la satisfacción de la deuda exonerable toda la renta y recursos efectivos en las condiciones que se determinan. La revocación de la exoneración implica la resolución del plan de pagos y de sus efectos sobre los créditos, procediéndose a la apertura de la liquidación. Se conservan, en todo caso, los actos realizados en ejecución del plan, salvo en caso de fraude, alteración de la igualdad de trato de los acreedores o actuación contraria al propio plan.
Otros aspectos destacables
La agilización del concurso de acreedores se intenta conseguir mediante la declaración de concurso. La solicitud de concurso presentada por el deudor, por acreedor legítimo o por cualquiera de los demás legitimados, debe ser objeto de reparto el mismo día de la presentación o el siguiente día hábil, de modo tal que el juez competente para la declaración de concurso pueda examinarla a la mayor brevedad posible. Del mismo modo, se reducen los plazos para la declaración de concurso voluntario y para la tramitación de la solicitud de declaración de concurso necesario.
La presentación del informe de la administración concursal con el inventario provisional y la lista de acreedores provisional abre automáticamente el plazo de presentación de la propuesta de convenio por el deudor o por los acreedores que alcancen un determinado porcentaje del pasivo; y, además, esa presentación igualmente abre el plazo para que la administración concursal y los acreedores presenten informe de calificación.
Se establecen las denominadas «reglas especiales de liquidación» de manera que el administrador concursal liquidará la masa conforme a las normas legales o, en su caso, conforme a esas reglas especiales fijadas por el juez del concurso.
La ley introduce algunas modificaciones de las normas vigentes para hacerlas más adecuadas, más eficaces o más flexibles. Especialmente importantes son las nuevas normas relativas a la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas. El deudor, junto con la solicitud de concurso, puede presentar una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas.
Destaca también el régimen de los concursos sin masa. Si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultaren determinadas condiciones, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos, ordenando que se publique edicto en el BOE y en el Registro público concursal. El acreedor o los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo pueden solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que presente informe sobre si existen indicios suficientes de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles, si existen indicios suficientes para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores o si existen indicios suficientes de que el concurso pudiera ser calificado de culpable. En el supuesto de que el administrador concursal emita informe apreciando la existencia de tales indicios, el juez dictará auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en la ley.
Se han introducido algunas normas que tratan de evitar pronunciamientos judiciales en materias tradicionalmente conflictivas. Así, la declaración de que, en caso de insuficiencia de la masa activa, tienen la consideración de créditos imprescindibles para la conservación y liquidación los créditos por salarios de los trabajadores devengados después de la apertura de la fase de liquidación mientras continúen prestando sus servicios; la retribución de la administración concursal; y las cantidades adeudadas a partir de la apertura de la fase de liquidación en concepto de rentas de los inmuebles arrendados para la conservación de bienes y derechos de la masa activa.
Se suprime la junta de acreedores y se establece un régimen de aprobación muy parecido al previsto para los acuerdos de reestructuración.
Se modifica el artículo 579 sobre concesiones sobre el dominio público, en línea con la sentencia del Tribunal Supremo 1/2021, de 24 de marzo, en la que se declaró que corresponde a la Administración la potestad para resolver, mediante el procedimiento administrativo apropiado, sobre la extinción de las concesiones demaniales.
La presente ley mantiene la calificación del concurso de acreedores, aunque con importantes innovaciones relativas a la presentación del informe de calificación, con continuidad de plazos para acelerar la tramitación de la sección sexta, y a la supresión del dictamen del Ministerio Fiscal. Esta supresión se compensa con el reconocimiento de la legitimación los acreedores que alcancen un determinado porcentaje del pasivo para presentar informe de calificación simultánea e independientemente del informe del administrador concursal, solicitando que el concurso sea calificado como culpable.
La ley establece la doble exigencia de que las personas naturales o jurídicas que pretendan ser inscritas como administradores concursales en el Registro público concursal tengan la titulación y superen las pruebas que se establezcan en el Reglamento de la administración concursal.
Al mismo tiempo, se ha modificado el artículo relativo a los deberes de los administradores concursales a fin de hacer explícitos los requisitos de actuación imparcial e independiente.
Se establecerán servicios de asesoramiento gratuito y confidencial a empresas en dificultades para posibilitar el asesoramiento a pequeñas y medianas empresas en un estadio temprano de dificultades. Adicionalmente, se mantendrá la página web de «autodiagnóstico de salud empresarial» del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que ya dispone de acceso libre y gratuito.
Finalmente, como medida de alerta, aunque muy tardía, la ley establece que, en caso de ejecución judicial, si el ejecutado no señalare bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados fuera insuficiente para el fin de la ejecución, se introduce el deber a cargo del letrado de la Administración de Justicia de advertir al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado competente el inicio o la voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para pactar un plan de reestructuración de la deuda, con paralización de las ejecuciones durante esa negociación en los términos establecidos por la ley; y que, si encontrándose en estado de insolvencia actual no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia.
