Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral
La Secretaría de Estado de Migraciones ha publicado la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral. La anterior Instrucción sobre esta materia data del año 2005.
Hay que tener en cuenta que con fecha 25 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo ha dictado la STS n.º 452/2021, de 25 de marzo de 2021, en la que interpreta el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, especificando que el párrafo segundo de este 124.1 no implica que la acreditación de la relación laboral y de su duración deba llevarse a cabo exclusivamente a través de los medios establecidos en él (resolución judicial o acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), sino que podrá demostrarse por cualquier medio de prueba válido en derecho.
"Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.
Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite."
Esta doctrina jurisprudencial ha sido ratificada en las posteriores STS n.º 643/2021, de 6 de mayo de 2021 y STS nº 599/2021, de 29 de abril de 2021. En ellas el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir “una vinculación especial con nuestro país”. Por ello, refiere expresamente el hecho de que es oportuno entender que en el caso del arraigo laboral la relación de trabajo tiene que haberse dado en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud.
El dictado de estas sentencias, junto con el margen temporal de la norma (16 años) aconsejaba la aprobación de una instrucción.
INSTRUCCIÓN SEM 1/2021 SOBRE EL PROCEDIMIENTO RELATIVO A LAS AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA TEMPORAL POR RAZONES DE ARRAIGO LABORAL
1. Requisitos generales para solicitar arraigo laboral.
De conformidad con el artículo 124.1 del ROEx se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral cuando se reúnan los siguientes requisitos generales: carecer de antecedentes penales, cumplir el periodo de permanencia establecido y acreditar la existencia de relaciones laborales.
Cada uno de estos requisitos deberá acreditarse en la forma y cumpliendo las especificidades que a continuación se desarrollan, teniendo siempre en cuenta la regulación prevista en la LOEx y el ROEx.
Este primer bloque explica los siguientes puntos:
1.1. Carencia de antecedentes penales
1.2. Permanencia continuada en España.
1.3. Existencia de relaciones laborales.
1.3.1. Momento en el que la relación laboral debe darse.
1.3.2. Tipo de relación laboral.
1.3.2.1. Regularidad o irregularidad de la relación laboral.
1.3.2.2. Modalidades contractuales.
1.3.2.3. Número de empleadores.
1.3.2.4. Exclusión de las relaciones laborales sin entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral.
1.3.3. Forma de acreditar la relación laboral.
1.3.4. Colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
1.3.5. Observación de fraude de ley, mala fe o abuso de derecho.
Atendiendo a la nueva Instrucción, la relación laboral deberá ser acreditada de forma efectiva si bien podrá serlo por cualquier medio de prueba válido en derecho.
En el caso de las relaciones de trabajo regulares las Oficinas de Extranjería verificarán de oficio los datos pertinentes obrantes en los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social en base a la Disposición Adicional Quinta de la LOEX y el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
A tenor de lo dispuesto en el 124.1 del ROEx cuando se trate de relaciones laborales irregulares se considerarán en todos los casos como suficientemente acreditadas aquellas en las que exista una resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En estos casos, será también será prueba especialmente cualificada el acta de conciliación.
En los restantes supuestos que pudieran darse se analizará el caso concreto valorando las pruebas aportadas y pudiendo llevar a cabo todas aquellas actuaciones tendentes a corroborar la realidad de los hechos (punto 1.3.3).
2. Procedimiento para solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral
En el segundo punto se desarrolla el procedimiento a seguir para solicitar autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales será el establecido en el artículo 128 del ROEx.
Para comprobar que se cumple el requisito establecido en la letra c) del apartado 1 de ese precepto, se estará a lo previsto en esta Instrucción.
Solamente se podrá solicitar autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral cuando el extranjero se encuentre en situación irregular en España. Ello implica que en todos los casos cuando la relación laboral se haya realizado al amparo de una autorización de residencia su vigencia deberá haber expirado en el momento de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
En ningún caso una misma relación laboral podrá dar lugar a la generación de varias autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral. En aquellos casos en los que varias relaciones laborales con distintos empleadores se hayan dado de forma coetánea en el tiempo, estas serán consideradas como una sola a los efectos de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
En relación con la presentación de solicitudes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral, se recuerda lo establecido en la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, sobre inadmisión a trámite de solicitudes reiteradas ya denegadas, de aquellas manifiestamente carentes de fundamento, etc.
A título ejemplificativo la Instrucción enumera algunos supuestos de solicitudes que podrían ser consideradas manifiestamente carentes de fundamento por la Autoridad competente:
- Cuando no se presente el pasaporte en vigor o título de viaje del extranjero solicitante.
- Cuando la documentación presentada para acreditar la permanencia en España muestre indubitadamente que no cumple este requisito.
- Cuando no se presente certificado de antecedentes penales expedido por las Autoridades de su país de origen o procedencia.
Igualmente se recuerda que la Disposición adicional cuarta de la LOEx excluye de la inadmisión a trámite las solicitudes presentadas por extranjeros en situación irregular cuando puedan, de forma fundamentada, encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31.3 de la propia LOEx, desarrollado en los artículos 123 a 130 del ROEx.
La concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante su vigencia de conformidad con el artículo 129 del ROEx. De conformidad con el artículo 40.1 j) de la LOEX, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo.
La autorización concedida tendrá una vigencia de un año y a su término se podrá solicitar autorización de residencia o autorización de residencia y trabajo.
Source: Actualidad normativa
